Résumé législatif du Projet de loi C-23

Le projet de loi C-23 a fait l’objet d’une première lecture à la Chambre des communes le 4 avril 2001. Avant la deuxième lecture, il a été confié au Comité permanent de l’industrie, des sciences et de la technologie de la Chambre des communes. Le Comité y a apporté un certain nombre d’amendements, dont les plus importants ont trait à la création d’un nouveau droit « d’accès privé », c’est-à-dire le droit d’un particulier ou d’une entreprise d’intenter un recours judiciaire contre le comportement anticoncurrentiel d’un concurrent.

Il est présenté ici selon ses trois axes principaux :

la création d’une nouvelle infraction : « documentation trompeuse »;
l’attribution de nouveaux pouvoirs judiciaires au Tribunal de la concurrence;
la facilitation de la collaboration avec les autorités étrangères en matière de concurrence pour exécuter les lois civiles relatives à la concurrence et aux pratiques commerciales loyales.

DOCUMENTATION TROMPEUSE

En juin 2001, le sous-comité permanent du Sénat américain sur les enquêtes a entendu les témoignages de victimes de télémarketing frauduleux et de spécialistes du sujet. Presque tous estimaient que le Canada est un paradis pour ce genre de fraudeurs. Le Comité a appris que, chaque année, la « fraude téléphonique » permet d’escroquer aux Américains, notamment les aînés, plus de 35 millions de dollars. Et, bien que, semble-t-il, une partie de la fraude en provenance des États-Unis vise les Canadiens, elle ne représente qu’une faible proportion de la fraude dont les Américains sont victimes. Les spécialistes ont fait l’éloge du Groupe de travail canado-américain sur le télémarketing frauduleux, qui aurait permis d’arrêter quelques coupables. Le « Projet Colt » a été lancé en avril 1998 pour coordonner les efforts de la GRC, des douanes américaines, du FBI et de divers services de police du Québec. Depuis sa création, le projet a permis de rembourser 12 millions de dollars aux victimes. Des agents d’exécution de la loi des deux côtés de la frontière se sont réunis à Ottawa en juin 2001 pour discuter de ces questions et de questions connexes(1).

A. Éléments de l’infraction

La nouvelle infraction « documentation trompeuse » est créée par le nouvel article 53. Elle est semblable à l’infraction relative au télémarketing décrite par l’article 52.1 actuel de la Loi. Contrairement à certaines « pratiques de télémarketing trompeuses » décrites dans la partie VII.1 de la Loi, la nouvelle infraction ne peut être l’objet de poursuites qu’au criminel, c’est-à-dire que le commissaire à la concurrence ne peut pas intenter de poursuites pour infraction administrative (paragraphe modifié 74.07(2)).

Pour que cette infraction soit commise, il faut que quatre éléments soient réunis :

une personne envoie ou fait envoyer par la poste ou par courriel un document ou un avis sous une forme quelconque ;
le document ou l’avis a pour but de « promouvoir, directement ou indirectement, soit la fourniture ou l’utilisation d’un produit, soit des intérêts commerciaux quelconques »;
le document ou l’avis est tel que « l’impression générale qui s’en dégage porte le destinataire à croire qu’il a gagné, qu’il gagnera – ou qu’il gagnera s’il accomplit un geste déterminé – un prix ou un autre avantage »;
« on lui [au destinataire] demande ou on lui donne la possibilité de payer une somme d’argent, engager des frais ou accomplir un acte qui lui occasionnera des frais ».

B. Peines

L’article 53 crée une infraction « mixte », c’est-à-dire une infraction qui permet à la Couronne de procéder par voie de déclaration de culpabilité par procédure sommaire ou par mise en accusation. Une déclaration de culpabilité par procédure sommaire peut mener à une amende maximale de 200 000 $ et à un emprisonnement maximal d'un an, ou à l'une de ces peines. Une déclaration de culpabilité par mise en accusation peut donner lieu à une amende que le « tribunal estime indiquée » et à un emprisonnement maximal de cinq ans, ou à l'une de ces deux peines. Pour la détermination de la peine à imposer, le tribunal doit prendre en compte les circonstances aggravantes suivantes :

l’utilisation d’une liste de personnes trompées antérieurement dans le cadre d’une infraction de documentation trompeuse ou de télémarketing frauduleux;
le fait que les destinataires sont des personnes vulnérables aux tactiques abusives;
le montant des profits réalisés;
les condamnations antérieures pour documentation trompeuse ou télémarketing frauduleux;
la façon de communiquer l’information.

C. Responsabilité du fait d’autrui

Pour intenter une poursuite contre une personne morale, il suffit d’établir que l’infraction a été commise par l’un de ses employés ou mandataires, que celui-ci soit précisément identifié ou non. La responsabilité s’étend à n’importe quel dirigeant ou administrateur en mesure d’influer sur les politiques de la personne morale relativement à l’infraction, que la personne morale elle-même soit reconnue coupable ou non.

D. Défenses

Un particulier et une personne morale peuvent être exonérés de toute responsabilité s’il est possible de démontrer qu’ils ont fait preuve de « toute la diligence voulue » pour empêcher que l’infraction soit commise. Il n’y a pas infraction si les conditions suivantes sont réunies :

le destinataire obtient effectivement le prix ou l’avantage offert;
l’expéditeur révèle convenablement et loyalement :

- le nombre de prix et leur valeur approximative;

- la répartition des prix par région;

- les faits qui, à sa connaissance, pourraient modifier d’une façon importante les chances de gagner;

le prix ou avantage est accordé dans un délai raisonnable;
les participants sont choisis ou les prix sont distribués au hasard, en fonction des compétences des participants, dans toutes les régions où les prix ou avantages ont été attribués.

LE TRIBUNAL DE LA CONCURRENCE

En juin 2000, le Comité permanent de la Chambre des communes a présenté son Rapport intérimaire sur la Loi sur la concurrence(2). Il y recommandait :

14. Que le gouvernement du Canada étudie plus à fond, en consultation avec les intervenants, la possibilité d’adopter les modifications législatives nécessaires pour permettre à des particuliers qui ont été lésés dans leurs entreprises par des agissements anticoncurrentiels de recourir au Tribunal de la concurrence afin d’obtenir un redressement dans des affaires susceptibles d’examen au civil. La question du redressement offert aux plaideurs privés, sous forme de mesure injonctive ou de dommages-intérêts, ou les deux, devrait faire l’objet d’autres consultations.

Le Comité a longuement débattu du concept d’accès privé. Le commissaire à la concurrence lui-même a entériné le principe :

Dans le cas du Tribunal de la concurrence, le droit d’action privée pourrait être appliqué aux questions qui concernent essentiellement les acheteurs et les vendeurs et qui ne justifient pas une intervention publique. Les dispositions visées sont les articles 75, qui porte sur le refus de vendre, et 77, qui traite des ventes liées, de la limitation du marché et d’exclusivité.(3)

La majorité des témoins ont entériné le principe de l’accès privé, mais avec certaines réserves :

Dans les discussions précédentes au sujet du bien-fondé du droit d’action privée […], les intervenants ont insisté sur la nécessité d’adopter des mesures pour éviter que ce droit ne donne lieu à des litiges stratégiques. Il faudrait assortir ce droit de mesures de protection, telles que l’autorisation du Tribunal de déposer une demande, l’octroi de dépens et le non-versement de dommages-intérêts.(4)

Le projet de loi C-23, lorsqu’il a été déposé à la Chambre des communes, ne créait pas de droit d’accès privé au Tribunal. Il ouvrait cependant la voie à un système d’accès privé. En donnant au Tribunal d’importants nouveaux pouvoirs – entendre des renvois, rendre des décisions selon la procédure sommaire et déterminer des frais –, on lui permet de remplir un rôle de « gardien » et, ainsi, d’écarter les procédures futiles ou sans fondement dès le départ ou de prévenir les « litiges stratégiques » (c.-à-d. les actions intentées non pas pour obtenir un recours contre un comportement anticoncurrentiel, mais pour obtenir un avantage sur un concurrent). Cela donnait à penser que le projet de loi C-23 était la première étape d’un processus visant à la création d’un droit d’accès privé au Tribunal.

Les nouveaux pouvoirs du Tribunal permettent désormais :

qu’un seul membre du Tribunal siège pour rendre un jugement sommaire (rejeter une cause ou rendre un jugement sans audience complète);
que le Tribunal détermine les frais conformément aux Règles de la Cour fédérale (1998);
que les parties renvoient les questions de droit, de droit et de fait, de compétence, de pratique ou de procédure au Tribunal pour qu’il rende un jugement sommaire.

A. Détermination des frais

Un nouvel article (8.1) permettra au Tribunal d’accorder des frais, à titre définitif ou provisoire, dans les actions intentées en vertu de la partie VII.1 (Pratiques commerciales trompeuses) et de la partie VIII (Affaires que le Tribunal peut examiner), conformément aux Règles de la Cour fédérale (1998). Des dépens peuvent également être imposés à la Couronne.

Lorsque des frais sont accordés à la Couronne, l’évaluation (« taxation ») ne doit pas être réduite en raison du simple fait que les avocats en cause sont des fonctionnaires salariés.

B. Procédure sommaire

L’article 18 du projet de loi attribue de nouveaux pouvoirs au Tribunal relativement aux demandes présentées en vertu de la partie VII.1 ou de la partie VIII, qu’il peut entendre « en conformité avec les règles sur la procédure sommaire […] et rendre une décision […] selon cette procédure ». Les causes faisant l’objet d’une procédure sommaire peuvent être réglées par le président du Tribunal ou par un membre du Tribunal désigné par le président. Le juge peut rejeter une demande, en totalité ou en partie, s’il estime qu’elle « n’est pas véritablement fondée ». Il peut également accueillir la demande, en totalité ou en partie, s’il est convaincu que la réponse n’est pas véritablement fondée.

Les demandes peuvent être réglées par procédure sommaire si elles sont présentées en vertu des paragraphes 4.1(2) ou (4)(5), du paragraphe 100(1)(6) ou de l’article 103.1 (nouveau – voir ci-dessous la rubrique « Ordonnances provisoires »), ainsi qu’en vertu des paragraphes 104(1)(7) ou 104.1(7)(8).

C. Renvois

L’article 124.2 est nouveau. Il instaure un mécanisme par lequel le commissaire et la personne assujettie à une enquête en vertu de l’article 10(9) peuvent s’entendre pour demander au Tribunal de trancher toute question de droit, de droit et de fait, de compétence, de pratique ou de procédure liée à l’application ou à l’interprétation de la partie VII.1 (Pratiques commerciales trompeuses)ou de la partie VIII (Affaires que le Tribunal peut examiner), que la demande ait été présentée ou non en vertu de ces dispositions. Le commissaire peut également, de son propre chef, renvoyer une question de droit, de compétence, de pratique ou de procédure (mais pas une question de droit et de fait) liée à l’application ou à l’interprétation des parties VII.1, VIII ou IX (Transactions devant faire l’objet d’un avis – Fusions). Par ailleurs, les parties à une action privée peuvent s’entendre pour adresser un renvoi au Tribunal. Elles sont tenues d’en informer le commissaire, qui peut intervenir. Le Tribunal est tenu de rendre une décision « sans formalisme, en procédure expéditive », conformément à ses règles habituelles.

D. Ordonnances provisoires et action privée

1. Introduction

L’article 12 du projet de loi ajoute un nouvel article (103.3), qui prévoit que le Tribunal aura le nouveau pouvoir de rendre des ordonnances provisoires, pour prévenir un comportement anticoncurrentiel, en vertu de la partie VIII. Cette partie a trait aux pratiques commerciales restrictives ou, comme on les appelle parfois, aux « pratiques commerciales examinables ». Ces pratiques sont généralement légales – et, en fait, très courantes – jusqu’à ce qu’elles fassent l’objet d’une ordonnance du Tribunal, qui n’interdit la pratique que contre la personne désignée dans l’ordonnance. Cela est fondé sur la théorie selon laquelle, dans certains cas, ces pratiques peuvent être favorables à la concurrence. C’est pourquoi chaque cause est évaluée individuellement. La norme de preuve est celle du droit civil (prépondérance des probabilités ou prépondérance de la preuve).

Dans le cadre des actions (civiles) examinables en vertu de la partie VIII, le commissaire fait fonction d’enquêteur et de procureur, et le Tribunal assume celle de juge. Lorsque le commissaire cherche à mettre un terme à un certain comportement, il le fait en présentant une demande de redressement au Tribunal. Il est tenu de prouver que, selon la prépondérance des probabilités, le redressement demandé est justifié dans les circonstances.

À l’heure actuelle, le Tribunal peut rendre une ordonnance provisoire « qu’il considère justifiée conformément aux principes normalement pris en considération par les cours supérieures en matières interlocutoires et d’injonction ». Les conditions suivantes doivent être remplies pour qu’une ordonnance provisoire soit rendue :

Premièrement, le tribunal doit déterminer si le requérant (en l’occurrence le commissaire) a effectivement une cause à première vue, c’est-à-dire si la cause semble être fondée.
Si la cause semble fondée, le Tribunal doit demander si le fait de ne pas délivrer d’injonction peut causer un tort irréparable à la partie concernée. Par « tort irréparable », il faut comprendre un tort qui ne peut pas être quantifié financièrement ou qui ne peut pas être réparé, généralement parce que l’une des parties ne peut obtenir de dommages-intérêts de l’autre. Par exemple, en cas d’établissement de prix abusifs, il y aurait tort irréparable si les prix étaient cassés à tel point que la victime serait contrainte de fermer ses portes.
Si la deuxième condition est remplie, le Tribunal s’interrogera sur la « prépondérance des inconvénients », c’est-à-dire qu’il se demandera qui risque de subir le plus de tort si l’injonction est accordée ou refusée en attendant un règlement. À l’heure actuelle, seul le commissaire à la concurrence peut demander une ordonnance.

En raison des amendements apportés par le Comité (art. 103.1), les particuliers pourront s’adresser directement au Tribunal de la concurrence. Ce droit est cependant très limité :

le droit ne s’applique qu’aux pratiques décrites aux articles 75 et 77 (exclusivité, ventes liées, limitation du marché et refus de vendre);
un requérant éventuel est tenu, à titre préalable, d’obtenir la permission du Tribunal pour demander une ordonnance;
pour faire droit à une demande de permission, le Tribunal doit avoir des raisons de croire que l’entreprise du requérant est directement et sensiblement gênée par le comportement anticoncurrentiel en cause;
le Tribunal ne peut faire droit à une demande de permission si le commissaire de la concurrence a déjà entrepris une enquête ou réglé la question.

Cela permettra au Tribunal de faire le tri et de rejeter les causes sans fondement ou qui sont fondées sur des motifs qui ne sont pas valables (ce qu’on appelle les litiges « stratégiques »).

2. Critère applicable au redressement par voie d’injonction – deux exceptions

L’article 13 du projet de loi (modification de l’article 104) prévoit que, à deux exceptions près, une demande d’ordonnance en vertu de la partie VIII sera évaluée en fonction des principes « normalement pris en considération par les cours supérieures en matières interlocutoires et d’injonction ». La première exception concerne les demandes adressées en vertu de l’article 100(10). La seconde est créée par le nouvel article 103.3.

Aux termes du nouvel article 103.3, il est possible de rendre une ordonnance provisoire pour prévenir la perpétuation de certains types de comportement, à savoir :

le refus de vendre (article 75)(11);
la vente par voie de consignation (article 76)(12);
l’exclusivité(13), les ventes liées(14) et la limitation du marché(15) (article 77);
l’abus de position dominante (article 79)(16);
les prix à la livraison (article 81)(17);
le refus de livrer par un fournisseur étranger (article 84)(18).

Il serait également possible de rendre une ordonnance provisoire dans les cas où le Tribunal aurait le droit de prendre des mesures en vertu des articles 82 (application d’un jugement rendu à l’étranger)(19) ou 83(20).

Si le comportement est attribuable à une entité constituée sous le régime de la Loi sur les banques, de la Loi sur les sociétés d’assurance,de la Loi sur les sociétés de fiducie et de prêt ou de la Loi sur les associations coopératives de crédit, le commissaire consulte le ministre des Finances au sujet de la santé financière de cette entité avant de présenter à son égard une demande d’ordonnance en vertu des articles 75 à 77, 79, 81 ou 84.

3. Critère applicable à la délivrance d’une ordonnance

Le nouveau paragraphe 103.3(2)(21) précise les conditions dans lesquelles le Tribunal peut rendre une ordonnance provisoire, soit pour prévenir :

un préjudice à la concurrence auquel le Tribunal pourra adéquatement remédier;
l’élimination probable d’un concurrent;
le tort probable causé à une personne, par exemple :

- une réduction importante de sa part de marché;

- une perte de revenus importante;

- tout autre dommage auquel le Tribunal ne pourra remédier adéquatement.

4. Appel et modification

Toute personne contre laquelle est rendue une ordonnance a dix jours pour demander au Tribunal d’annuler ou de modifier l’ordonnance en question. Le commissaire a droit à un avis dans les 48 heures suivant la présentation de la demande. Si le Tribunal reste convaincu que l’une ou l’autre des situations ci-dessus risque de se produire, il rendra une ordonnance, avec modifications ou non selon qu’il le juge utile, et y assortira un délai maximum de 70 jours à partir de la date de l’ordonnance confirmant l’ordonnance provisoire.

Une ordonnance provisoire est valable pendant dix jours. Le commissaire peut, sur préavis de 48 heures aux parties, demander la prorogation de l’ordonnance pour deux périodes, jusqu’à concurrence de 35 jours chacune, ou l’annuler. Le commissaire peut également demander une prorogation supplémentaire de l’ordonnance si l’information demandée (ou à produire obligatoirement) n’a pas été fournie ou que l’enquête prend plus de temps que prévu. Il doit procéder aussi rapidement que possible à l’enquête visée par l’ordonnance. Il n’est pas possible de faire appel d’une ordonnance provisoire, et ce, par dérogation à l’article 13 de la Loi sur le Tribunal de la concurrence(22).

E. Sanctions administratives pécuniaires dans le transport aérien

Un nouveau paragraphe 79(3.1) donnera au Tribunal de la concurrence le pouvoir d’imposer (en plus de l’injonction) des sanctions administratives pécuniaires, jusqu’à concurrence de 15 millions de dollars, à un transporteur national s’il estime que ce transporteur a profité abusivement de sa position dominante sur le marché. L’article 78 de la Loi décrit les agissements anticoncurrentiels en cause. Il s’agit par exemple de l’usage de « marques de bataille », c’est-à-dire de marques introduites sélectivement et temporairement pour mettre au pas ou éliminer un concurrent, ou de « prix abusifs », c’est-à-dire de prix inférieurs au coût d’achat, dans le but d’éliminer un concurrent ou de le mettre au pas. Les pratiques abusives énumérées à l’article 78 ne constituent pas une liste exhaustive.

Le paragraphe 79(3.2) énumère les facteurs dont le Tribunal doit tenir compte lorsqu’il détermine le montant de la sanction pécuniaire.

F. Ordonnances sur consentement

L'article 105 permet au commissaire et à la personne à l’égard de laquelle il a demandé ou peut demander une ordonnance en vertu de la partie VIII de signer un consentement. Le consentement ne peut pas comporter de conditions que le Tribunal ne pourrait imposer dans une ordonnance. Le consentement peut ensuite être déposé auprès du Tribunal, et il aura la même valeur qu’une ordonnance rendue par le Tribunal lui-même.

Une personne directement touchée par l’ordonnance, en dehors d’une partie au consentement, peut demander au Tribunal, dans un délai de 60 jours, d’annuler ou de modifier l’ordonnance. Le Tribunal peut également annuler ou modifier l’ordonnance si les circonstances ayant mené à l’ordonnance ont changé de façon telle que l’ordonnance ne serait plus rendue ou n’aurait plus les effets nécessaires à la réalisation de son objectif.

Des dispositions semblables sont prévues à l’article 106.1 pour permettre le dépôt d’ordonnances sur consentement dans les affaires d’accès privé. L’entente est enregistrée au bout de 30 jours, à moins qu’une tierce partie demande son annulation ou son remplacement dans ce délai.

Le commissaire peut lui aussi demander l’annulation ou la modification de l’ordonnance, s’il estime qu’elle risque d’avoir des effets anticoncurrentiels.

ENTRAIDE JURIDIQUE ENTRE ÉTATS

La partie III de la Loi sur la concurrence est complètement nouvelle. C’est la partie la plus longue et la plus technique du projet de loi (elle comporte environ 31 articles). La partie intitulée « Entraide juridique » énonce les règles applicables aux « demandes » adressées par des États étrangers(23) ayant besoin d’aide pour rassembler des preuves au Canada dans le cadre de poursuites pour agissements anticoncurrentiels dans leurs frontières. L’État étranger adresse une demande en vertu d’un « accord » (traité, convention ou autre accord international auquel le Canada est partie) qui prévoit une entraide juridique en matière de concurrence. La nouvelle partie ne s’applique pas aux causes relevant de la Loi sur l’entraide juridique en matière criminelle.

A. Accords avec des États étrangers – articles 30.01 et 30.02

Avant que le Canada conclue un accord, le ministre de la Justice doit être convaincu :

que les lois du pays étranger ayant trait au comportement incriminé sont semblables, au fond, à celles du Canada;
que l’information fournie sera assujettie à des lois sur la confidentialité semblables, au fond, à celles du Canada;
que l’accord proposé comportera des dispositions précisant :

les circonstances dans lesquelles le Canada pourra rejeter une demande;

les dispositions applicables en matière de confidentialité;

que l’accord proposé comportera les engagements suivants :

l’État étranger apportera une aide correspondante au Canada;

l’information ne servira pas à d’autres fins que celles auxquelles elle a été demandée et seulement sous réserve des conditions et modalités aux termes desquelles elle est fournie;

toute l’information sera renvoyée, ou détruite s’il y a consentement, à la fin de l’enquête;

le destinataire protégera la confidentialité de l’information et s’opposera à sa divulgation à des tiers;

le destinataire informera immédiatement le ministre de la Justice en cas d’infraction à l’accord de confidentialité,

que l’accord comporte une disposition de résiliation.

Un accord doit être publié dans la Gazette du Canada – ou, au lieu, peut l'être dans le Recueil des traités du Canada – au plus tard 60 jours après son entrée en vigueur. Une fois l’accord publié, il peut être considéré de notoriété publique par les tribunaux (c.-à-d. que son existence n’a pas besoin d’être prouvée).

Lorsque le gouvernement du Canada procède à une saisie et perquisition à la suite d’une demande adressée par un gouvernement étranger, les protections prévues aux articles 15, 16 et 19 de la Loi continuent de s’appliquer, sauf dans la mesure où ces dispositions seraient incompatibles avec la partie III. Ces articles énoncent les conditions d’établissement d’un mandat de perquisition, les procédures applicables au secret professionnel et les règles applicables à l’extraction de données d’un système informatique.

B. Demandes d’aide émanant d’États étrangers – article 30.03

La Loi prévoit quatre types d’ordonnances judiciaires permettant de recueillir des éléments de preuve pour le compte d’un pays étranger :

l’ordonnance de perquisition et saisie (mandat de perquisition);
l’ordonnance permettant de recueillir des éléments de preuve à l’usage d’un État étranger;
l’ordonnance permettant la « présence virtuelle » (vidéoconférence) d’une personne dans un pays étranger;
l’ordonnance permettant de prêter à un État étranger une pièce antérieurement admise en preuve dans une autre poursuite.

Dans tous les cas, il faut d’abord que l’État étranger adresse une « demande ».

C. Ordonnance de « perquisition et saisie » – Exigences applicables
aux mandats de perquisition – articles 30.04 à 30.09

Un mandat de perquisition et saisie d’éléments de preuve est délivré de la façon suivante : le ministre de la Justice, sur réception d’une demande, communique au commissaire à la concurrence l’information nécessaire pour demander ex parte(24)à un juge de délivrer le mandat, après quoi le juge(25) peut délivrer le mandat s’il estime qu’il existe des motifs valables de croire :

que le comportement faisant l’objet de la demande adressée par l’État étranger se produit, s’est produit ou se produira effectivement;
que les preuves du comportement seront trouvées sur les lieux pour lesquels le mandat est demandé;
qu’il ne conviendrait pas de rendre une « ordonnance d’obtention d’éléments de preuve » en vertu de l’article 30.11 (voir plus loin).

Au moment où le mandat est délivré, le juge doit prévoir une audience pour « examiner l’exécution du mandat ». Toute personne affirmant avoir un intérêt dans l’information saisie peut présenter ses observations à l’audience. La personne chargée de l’exécution d’un mandat de perquisition doit remettre au tribunal, au moins cinq jours avant l’audience, un rapport concernant l’exécution du mandat et une description générale de l’information saisie. Après avoir pris connaissance de toutes les observations présentées à l’audience, le juge peut :

ordonner que l’information soit communiquée à l’État étranger, sous réserve des conditions qu’il estime indiquées;
ordonner que l’information soit restituée si le mandat de perquisition n’a pas été exécuté correctement.

Aucun élément d’information ne peut être communiqué à moins que le ministre de la Justice estime que l’État étranger respectera effectivement les conditions énoncées par le tribunal.

Toute personne contrôlant les lieux ou en possession de l’information au titre desquels le mandat a été délivré doit permettre la perquisition, faute de quoi, et à moins de « motif valable et suffisant dont la preuve lui incombe », elle peut encourir une amende maximale de 5 000 $ ou une peine maximale de deux ans de prison, ou les deux peines (nouvel article 65.1). De même, toute personne qui détruit ou modifie l’information est passible, sur déclaration de culpabilité par procédure sommaire, d’une amende maximale de 25 000 $ ou d’une peine maximale de deux ans de prison, ou des deux peines ou, par mise en accusation, d’une amende maximale de 50 000 $ ou d’une peine maximale de cinq ans de prison, ou des deux peines.

D. Ordonnance « d’obtention d’éléments de preuve » – articles 30.1 à 30.14

Dans les cas qui conviennent, un tribunal peut également ordonner l’interrogatoire sous serment d’une personne ainsi que la production de documents dont une personne est en possession. Comme dans le cas du mandat de perquisition, le ministre de la Justice doit, lorsqu’il est sur le point d’approuver la demande d’un État étranger, fournir au commissaire à la concurrence l’information dont il a besoin pour faire une demande d’ordonnance ex parte à un juge. Celui-ci peut rendre l’ordonnance demandée s’il estime :

que le comportement faisant l’objet de la demande de l’État étranger se produit, s’est produit ou se produira effectivement;
que des éléments de preuve de ce comportement se trouvent au Canada.

L’ordonnance peut être exécutée n’importe où au Canada et elle peut être assujettie aux conditions et modalités que le juge estime indiquées, notamment en ce qui a trait à la protection ou aux intérêts d’une personne désignée dans l’ordonnance ou de tiers.

La personne interrogée en vertu de l’ordonnance est tenue de répondre aux questions qu’on lui pose et de fournir les documents qu’on lui demande, conformément aux lois de l’État demandeur, mais elle peut refuser de révéler de l’information protégée par les lois canadiennes de non-divulgation ou par le secret professionnel. Si une personne refuse de répondre à une question, celui qui l’interroge – s’il s’agit d’un juge d’un tribunal canadien ou étranger – peut rendre une décision immédiate au sujet du refus et contraindre la personne à répondre. Toute personne qui continue de refuser de répondre malgré le rejet de l’objection est passible d’une amende maximale de 5 000 $ ou d’une peine maximale de deux ans de prison, ou des deux peines (nouvel article 65.2).

Si celui qui interroge n’est pas un juge, la personne doit, dans les sept jours suivant son refus, remettre une déclaration détaillée expliquant ses motifs. Si le refus est justifié par une loi canadienne, le juge peut décider de confirmer la validité du refus ou ordonner que le témoin réponde à la question. Si le refus est justifié par une loi de l’État étranger, le tribunal canadien peut ordonner la poursuite de l’interrogatoire (et que le témoin réponde à la question) à condition qu’un tribunal de l’État étranger informe le ministre de la Justice que les motifs de refus ne sont pas justifiés par les lois du pays. Le juge peut ordonner que les résultats de l’interrogatoire (transcriptions ou enregistrements) soient expédiés à l’État étranger. Toute personne qui détruit ou modifie l’information que l’ordonnance exige de produire est passible, sur déclaration de culpabilité par procédure sommaire, d’une amende maximale de 25 000 $ ou d’une peine maximale de deux ans de prison, ou des deux peines, ou, par mise en accusation, d’une amende maximale de 50 000 $ ou d’une peine maximale de cinq ans de prison, ou des deux peines (nouvel article 65.1).

E. Ordonnance de « présence virtuelle » – articles 30.15 et 30.16

Le ministre de la Justice peut également approuver la demande d’un État étranger et contraindre une personne à être présente virtuellement dans le pays en question au moyen d’un lien vidéo ou d’une technologie du même genre. Là encore, le ministre de la Justice fournira au commissaire à la concurrence l’information dont il a besoin pour adresser une demande d’ordonnance ex parte à un juge. Celui-ci peut rendre l’ordonnance demandée s’il existe des motifs valables de croire :

que le comportement faisant l’objet de la demande se produit, s’est produit ou se produira effectivement;
que l’État étranger est convaincu que le témoignage de la personne en question concerne l’enquête portant sur le comportement incriminé.

Comme pour toutes les autres ordonnances, celle-ci est exécutable dans tout le Canada et elle peut être assujettie aux conditions et modalités que le juge estime indiquées, notamment en ce qui a trait à la protection et aux intérêts de la personne désignée dans l’ordonnance et de tiers.

Toute personne qui témoigne par suite d’une ordonnance de « lien vidéo » le fait sous réserve des lois de la preuve et de la procédure en vigueur dans le pays étranger, mais elle peut tout de même refuser de répondre à des questions en invoquant les lois canadiennes de non-divulgation et le secret professionnel. Les refus fondés sur des lois canadiennes sont traités par le juge canadien selon la procédure applicable aux ordonnances « d’obtention d’éléments de preuve » (voir plus haut).

Toute personne qui détruit ou modifie de l’information que l’ordonnance exige de produire est passible, sur déclaration de culpabilité par procédure sommaire, d’une amende maximale de 25 000 $ ou d’une peine maximale de deux ans de prison, ou des deux peines, ou, par mise en accusation, d’une amende maximale de 50 000 $ ou d’une peine maximale de cinq ans de prison, ou des deux peines (nouvel article 65.1).

F. Ordonnance de « prêt de pièce » – articles 30.19 à 30.23

Un État étranger peut demander qu’on lui prête une pièce reçue en preuve dans une action intentée devant un tribunal canadien ou devant le Tribunal de la concurrence. Le ministre de la Justice, lorsqu’il approuve la demande, fournit au commissaire à la concurrence l’information dont il a besoin pour adresser une demande au tribunal qui possède la pièce en question ou au Tribunal de la concurrence, selon le cas. Contrairement aux procédures applicables aux autres ordonnances en vertu de la Loi, une demande d’ordonnance de prêt n’est pas adressée ex parte, mais avec un préavis suffisant aux parties (à l’instance d’origine), au procureur général du Canada, à la province ou au territoire en question (selon l’endroit visé par la demande) ou au président du Tribunal.

Le tribunal en question ou le Tribunal de la concurrence, selon le cas, peut rendre l’ordonnance de prêt s’il est convaincu que le prêt est limité à une période déterminée et que l’État étranger se conformera aux conditions de l’ordonnance. Le Tribunal de la concurrence ou le tribunal en question peut assujettir l’ordonnance aux conditions et modalités qu’il estime indiquées.

Si une partie allègue qu’une pièce prêtée lui est revenue dans un état différent, il lui incombe de le prouver. Faute de preuve, la pièce est présumée avoir été constamment entre les mains du tribunal en question ou du Tribunal de la concurrence, selon le cas.

G. Sanctions – articles 30.17 et 30.18

Les lois canadiennes relatives à l’outrage au tribunal s’appliqueront à toute personne qui refuse d’obéir à une ordonnance de tribunal lui imposant de répondre à une question. Ces lois ne s’appliquent cependant qu’aux ordonnances de « lien vidéo », et pas aux ordonnances « d’obtention d’éléments de preuve ». Dans les deux cas, cependant, le juge peut ordonner l’arrestation de l’intéressé. Le juge peut délivrer un mandat d’arrestation s’il estime :

que l’ordonnance a été notifiée à l’intéressé en personne;
que l’intéressé ne s’est pas présenté comme il en avait l’ordre ou est sur le point de s’esquiver;
que l’intéressé possède des éléments de preuve importants ou utiles pour l’enquête ou la poursuite.

Le mandat d’arrestation est exécutable n’importe où au Canada par un agent de la paix.

H. Appels – article 30.24

Il est possible de faire appel des décisions de tribunaux provinciaux devant la Cour d’appel de la province en question. Pour faire appel d’une décision du Tribunal de la concurrence ou de la Cour fédérale (section de première instance), il faut s’adresser à la Cour d’appel fédérale. Le seul motif d’appel a trait aux questions de droit (aucun appel n’est possible sur des questions de fait ou de droit et de fait).

I. Demandes présentées par le Canada – article 30.25

En dehors des demandes que lui adressent les gouvernements étrangers, le gouvernement du Canada peut être amené lui aussi à demander leur aide. Si le ministre de la Justice reçoit des éléments de preuve fournis par un gouvernement étranger à la suite d’une demande, il doit les remettre dans les plus brefs délais au commissaire à la concurrence. Un objet, un enregistrement, un affidavit, un certificat ou toute autre déclaration n’est pas irrecevable du seul fait qu’il constitue ou comporte un ouï-dire ou une déclaration d’opinion. Pour déterminer la « valeur probante » d’un enregistrement, les tribunaux peuvent examiner l’enregistrement proprement dit, recevoir la preuve oralement, par affidavit, par certificat ou par déclaration conformément aux lois de l’État étranger pour attester les circonstances dans lesquelles l’enregistrement ou l’information ont été obtenus.

J. Confidentialité des demandes – article 30.29

Il est interdit à toute personne participant à l’application ou l’exécution de la Loi de communiquer ou de permettre de communiquer la teneur d’une demande, le fait qu’il y a eu une demande ou la teneur de tout document ou objet demandé au Canada par un État étranger. De même, nul n’est autorisé à communiquer ou à permettre de communiquer des renseignements obtenus par le Canada en vertu d’un mandat de perquisition ou d’une ordonnance d’obtention d’éléments de preuve. Cette règle ne s’applique pas aux renseignements rendus publics ou dont la divulgation est autorisée par la Loi.

K. Maintien des autres arrangements de coopération – article 30.3

La partie III ne porte pas atteinte aux ententes ou accords actuels de collaboration entre le gouvernement du Canada et d’autres États étrangers.

* Avertissement : Par souci de clarté, les propositions législatives du projet de loi décrit dans le présent résumé législatif sont énoncées comme si elles avaient déjà été adoptées ou étaient déjà en vigueur. Il ne faut pas oublier, cependant, qu'un projet de loi peut faire l'objet d'amendements au cours de son examen par la Chambre des communes et le Sénat, et qu'il est sans effet avant d'avoir été adopté par les deux chambres du Parlement, d'avoir reçu la sanction royale et d'être entré en vigueur.

(1) Nouvelles à la radio anglaise de Radio-Canada, « Canada a breeding ground for telemarketing fraud, U.S. Senate told », affiché sur Internet le vendredi 15 juin 2001.

(2) Juin 2000, 36^e législature, 2^e session.

(3) Konrad von Finckenstein, Délibérations du Comité permanent de l’industrie (Chambre des communes), fascicule 43, 9 h 15.

(4) Ibid.

(5) 4.1(2) S’il détermine, à la demande d’une ligne aérienne, que celle-ci détenait, avec les membres de son groupe, moins de soixante pour cent des passagers-kilomètres payants à l’égard de l’ensemble des services intérieurs au cours des douze mois précédant la demande, le Tribunal lui remet un certificat en attestant. […] (4) S’il détermine, à la demande d’un agent de voyage, qu’une ligne aérienne qui détient le certificat mentionné au paragraphe (2) détenait, avec les membres de son groupe, au moins soixante pour cent des passagers-kilomètres payants à l’égard de l’ensemble des services intérieurs au cours des douze mois précédant la demande, le Tribunal annule le certificat.

(6) 100(1) Le Tribunal peut rendre une ordonnance provisoire interdisant à toute personne nommée dans la demande de poser tout geste qui, de l’avis du Tribunal, pourrait constituer la réalisation ou la mise en oeuvre du fusionnement proposé, ou y tendre.

(7) 104(1) Lorsqu’une demande d’ordonnance a été faite en application de la présente partie [Partie VII – Affaires que le Tribunal peut examiner], sauf en ce qui concerne les ordonnances provisoires en vertu de l’article 100 [Fusionnement], le Tribunal peut […] rendre toute ordonnance provisoire qu’il considère justifiée conformément aux principes normalement pris en considération par les cours supérieures en matières interlocutoires et d’injonction.

(8) 104.1(1) Le commissaire peut rendre une ordonnance provisoire interdisant à une personne exploitant un service intérieur, au sens du paragraphe 55(1) de la Loi sur les transports au Canada, d’accomplir tout acte, ou de mener toute activité, qui, selon lui, pourrait constituer des agissements anti-concurrentiels.

(9) L’article 10 prévoit que le commissaire fera enquête a) sur demande faite en vertu de l’article 9 [par n’importe quel groupe de six personnes résidant au Canada]; b) chaque fois qu’il a des raisons de croire (i) soit qu’une personne a contrevenu à une ordonnance rendue en application des articles 32, 33 ou 34, ou des parties VII.1 ou VIII, (ii) soit qu’il existe des motifs justifiant une ordonnance en vertu des parties VII.1 ou VIII, (iii) soit qu’une infraction visée à la partie VI ou VII a été perpétrée ou est sur le point de l’être; c) chaque fois que le ministre lui ordonne de déterminer au moyen d’une enquête si l’un des faits visés aux sous-alinéas b)(i) à (iii) existe.

(10) Le Tribunal peut rendre une ordonnance provisoire interdisant à toute personne nommée dans la demande de poser tout geste qui, de l’avis du Tribunal, pourrait constituer la réalisation ou la mise en œuvre du fusionnement proposé, ou y tendre, relativement auquel il n’y a pas eu de demande aux termes de l’article 92 ou antérieurement aux termes du présent article, si : a) à la demande du commissaire comportant une attestation de la tenue de l’enquête prévue à l’alinéa 10(1)b) et de la nécessité, selon celui-ci, d’un délai supplémentaire pour l’achever, il conclut qu’une personne, partie ou non au fusionnement proposé, posera vraisemblablement, en l’absence d’une ordonnance provisoire, des gestes qui, parce qu’ils seraient alors difficiles à contrer, auraient pour effet de réduire sensiblement l’aptitude du Tribunal à remédier à l’influence du fusionnement proposé sur la concurrence, si celui-ci devait éventuellement appliquer cet article à l’égard de ce fusionnement; b) à la demande du commissaire, il conclut qu’il y a eu contravention de l’article 114 à l’égard du fusionnement proposé.

(11) Il y a « refus de vendre » a) [lors]qu’une personne est sensiblement gênée dans son entreprise ou ne peut exploiter une entreprise du fait qu’elle est incapable de se procurer un produit de façon suffisante, où que ce soit sur un marché, aux conditions de commerce normales; b) que la personne mentionnée à l’alinéa a) est incapable de se procurer le produit de façon suffisante en raison de l’insuffisance de la concurrence entre les fournisseurs de ce produit sur ce marché; c) que la personne mentionnée à l’alinéa a) accepte et est en mesure de respecter les conditions de commerce normales imposées par le ou les fournisseurs de ce produit; d) que le produit est disponible en quantité amplement suffisante; e) que le refus de vendre a ou aura vraisemblablement pour effet de nuire à la concurrence dans un marché.

(12) Il y a « vente par voie de consignation » lorsqu’un fournisseur d’un produit, qui le vend habituellement à des fins de revente, a introduit la pratique de la vente par voie de consignation afin : a) soit de contrôler le prix auquel un négociant en la matière fournit le produit ; b) soit d’établir une distinction entre des consignataires ou entre des négociants auxquels il vend le produit à des fins de revente et des consignataires.

(13) « exclusivité »

a) Toute pratique par laquelle le fournisseur d’un produit exige d’un client, comme condition à ce qu’il lui fournisse ce produit, que ce client :

(i) soit fasse, seulement ou à titre principal, le commerce de produits fournis ou indiqués par le fournisseur ou la personne qu’il désigne,

(ii) soit s’abstienne de faire le commerce d’une catégorie ou sorte spécifiée de produits, sauf ceux qui sont fournis par le fournisseur ou la personne qu’il désigne;

b) toute pratique par laquelle le fournisseur d’un produit incite un client à se conformer à une condition énoncée au sous-alinéa a)(i) ou (ii) en offrant de lui fournir le produit selon des modalités et conditions plus favorables s’il convient de se conformer à une condition énoncée à l’un ou l’autre de ces sous-alinéas.

(14) « ventes liées »

a) Toute pratique par laquelle le fournisseur d’un produit exige d’un client, comme condition à ce qu’il lui fournisse ce produit (le produit « clef »), que ce client :

(i) soit acquière du fournisseur ou de la personne que ce dernier désigne un quelconque autre produit,

(ii) soit s’abstienne d’utiliser ou de distribuer, avec le produit clef, un autre produit qui n’est pas d’une marque ou fabrication indiquée par le fournisseur ou la personne qu’il désigne;

b) toute pratique par laquelle le fournisseur d’un produit incite un client à se conformer à une condition énoncée au sous-alinéa a)(i) ou (ii) en offrant de lui fournir le produit clef selon des modalités et conditions plus favorables s’il convient de se conformer à une condition énoncée à l’un ou l’autre de ces sous-alinéas.

(15) « limitation du marché » : pratique qui consiste, pour le fournisseur d’un produit, à exiger d’un client, comme condition à ce qu’il lui fournisse ce produit, que ce client fournisse lui-même un produit quelconque uniquement sur un marché déterminé ou encore à exiger une pénalité de quelque sorte de ce client si ce dernier fournit un produit quelconque hors d’un marché déterminé.

(16) Il y a « abus de position dominante » lorsque a) une ou plusieurs personnes contrôlent sensiblement ou complètement une catégorie ou espèce d’entreprises à la grandeur du Canada ou d’une de ses régions; b) cette personne ou ces personnes se livrent ou se sont livrées à une pratique d’agissements anti-concurrentiels; c) la pratique a, a eu ou aura vraisemblablement pour effet d’empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence dans un marché.

(17) « prix à la livraison » s’entend de la pratique de refuser à un client, ou à une personne qui cherche à devenir un client, la livraison d’un article en un endroit où le fournisseur s’adonne à une pratique d’effectuer la livraison de cet article à l’un quelconque de ses autres clients aux conditions de commerce qui seraient accessibles au client qui fait l’objet du refus si son entreprise était située à cet endroit.

(18) Il y a « refus par un fournisseur étranger » lorsqu’un fournisseur se trouvant à l’extérieur du Canada établit, à l’égard de la fourniture d’un produit à une personne se trouvant au Canada (la « première » personne), une distinction à l’encontre de cette personne notamment en refusant de lui fournir un produit, à cause de l’exercice par une autre personne d’un pouvoir d’achat à l’extérieur du Canada et à la demande de cette autre personne, il peut ordonner à toute personne se trouvant au Canada (la « seconde » personne) par qui, au nom de qui ou au profit de qui ce pouvoir d’achat a été exercé : a) de vendre à la première personne tout semblable produit du fournisseur que la seconde personne se procure ou s’est procuré, au coût de ce produit pour la seconde personne à l’arrivée du produit au Canada de même qu’aux modalités et conditions que la seconde personne obtient ou a obtenu du fournisseur; b) de ne pas faire ou de cesser de faire, au Canada, le commerce de ce produit du fournisseur.

(19) Lorsque le Tribunal conclut que l’exécution par une personne ou une entreprise du Canada d’un jugement, un décret, une ordonnance, une autre décision ou un autre bref d’un tribunal ou d’un autre organisme d’un pays étranger i) nuirait à la concurrence au Canada, ii) nuirait à l’efficience du commerce ou de l’industrie au Canada sans engendrer ou accroître au Canada une concurrence qui rétablirait ou améliorerait cette efficience, iii) nuirait au commerce extérieur du Canada sans apporter d’avantages en compensation, iv) ferait autrement obstacle ou tort au commerce au Canada sans apporter d’avantages en compensation, le Tribunal peut rendre une ordonnance interdisant de prendre au Canada des mesures d’exécution du jugement, du décret, de l’ordonnance de l’autre décision ou de l’autre bref ou de prendre des mesures selon ce que le Tribunal prescrit.

(20) Il y a « accord de spécialisation » lorsqu’il y a accord en vertu duquel chacune des parties s’engage à abandonner la production d’un article ou d’un service qu’elle fabrique ou produit à la condition que chacune des autres parties à l’accord s’engage à abandonner la production d’un article ou d’un service qu’elle fabrique ou produit. Cela peut s’entendre également d’un accord aux termes duquel les parties conviennent en outre d’acheter exclusivement des autres parties les articles et les services qui font l’objet de l’accord.

(21) Pour une analyse plus approfondie de l’article 103.3, voir le « Commentaire » ci-dessous.

(22) L’article 13 se lit comme suit : « Les décisions ou ordonnances du Tribunal, que celles-ci soient définitives, interlocutoires ou provisoires, sont susceptibles d’appel devant la Cour d’appel fédérale tout comme s’il s’agissait de jugements de la Section de première instance de cette Cour. »

(23) Un « État étranger » peut être une organisation internationale d’États.

(24) L’expression « ex parte » signifie sans avis à l’autre partie.

(25) Un « juge » peut également être un juge de la Cour supérieure ou de la Cour suprême d’une province ou d’un territoire, un juge de la Cour du Banc de la Reine ou un juge de la Section de première instance de la Cour fédérale.

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